Artigo ChesterNEWS. 12.05.2016. Área Temática: Direito Nacional e Mobilidade/Transportes.
Na visão de um ex-taxista formado em Direito.[1]
Que também é amante de novas tecnologias.
Escrito por Chester Martins Pelegrini[2]
Há uma recente
polêmica em todo o mundo envolvendo o aplicativo Uber que promove “caronas remuneradas de passageiros” que tem entre
seus investidores o gigante da tecnologia Google e os taxistas licenciados
pelas prefeituras de diversas cidades do país e também de todo o mundo.
Para quem não conhece o Uber consiste:
Uber é uma
empresa multinacional americana de transporte privado urbano baseado em
tecnologia disruptiva em rede, através de um aplicativo E-hailing que oferece
um serviço semelhante ao táxi tradicional, conhecido popularmente como serviços
de "carona remunerada". A grande diferença entre os serviços é que
para ser um motorista da Uber, bastaria cadastrar-se seguindo uma lista de
exigências de segurança. Estas exigências são questionadas nos Estados Unidos,
já que acusados de assassinato, violação infantil e assalto conseguiram se
cadastrar como motoristas do aplicativo em São Francisco e Los Angeles. A
empresa alega que faz a checagem de antecedentes dos últimos sete anos da vida
do motorista. Os motoristas Uber não cobram diretamente por carona, mas recebem
uma remuneração diretamente da empresa, que observa na formação de seus preços
a relação de oferta de motoristas conforme a demanda dos usuários e baseando-se
também na duração e distância da corrida, o que permite uma alocação mais
inteligente - e econômica - do transporte urbano, essa alocação inteligente é a
base de lucros da empresa. Cerca de cinco anos após sua fundação a empresa foi
avaliada em 18,2 bilhões de dólares, em junho de 2014, contando com
investidores como a Google e Goldman Sachs.[3]
Sobre as
reações negativas ao redor do mundo, em relação ao Uber constam:
Por oferecer um
serviço análogo aos táxis, mas operar a uma fração do custo de uma empresa com
frota de táxi tradicional, o Uber despertou preocupação e críticas da indústria
de táxis ao redor do mundo. É comum que o trabalho de taxista seja
regulamentado por algum órgão do governo, com licenças que podem custar caro.
No caso do Brasil, pelo número de licenças ser limitado e a demanda ser alta,
existe um mercado informal de aluguel de licenças que movimenta atualmente
muito dinheiro. A indústria argumenta que o Uber estaria agindo de maneira
ilegal ao cobrar por corridas sem ter a licença apropriada para tal. Em maio de
2011, a empresa recebeu uma notificação judicial do departamento de trânsito da
cidade de São Francisco com essa mesma acusação. Em 2012, um órgão do estado da
Califórnia multou o Uber e outras empresas do ramo em 20 mil dólares cada. Episódios
semelhantes ocorreram em vários locais nos Estados Unidos, como a cidade de
Nova Iorque e o estado da Virgínia. À medida que a rede do Uber se expande,
problemas análogos ocorrem ao redor do mundo. Em maio de 2014, vários
motoristas Uber da Austrália foram multados por não ter a licença de táxi, e no
Canadá o Uber foi acusado de violar 25 leis municipais no final de 2012. Na
cidade do México a empresa será obrigada a pagar impostos de licenciamento de
veículos, e os motoristas não poderão receber a corrida diretamente dos
passageiros, o pagamento passará por uma central.[4]
No Brasil o
Uber atua em algumas grande cidades do país:
A primeira
cidade a receber o Uber no Brasil foi o Rio de Janeiro, em maio de 2014,
seguida de São Paulo, no final de junho do mesmo ano, onde foi inaugurado pela
modelo brasileira Alessandra Ambrosio. Em seguida, foi a vez de Belo Horizonte
receber o Uber, em setembro de 2014. Atualmente o Uber está presente nas
cidades de Belo Horizonte, Brasília, Campinas, Curitiba, Fortaleza, Goiânia,
Guarulhos, Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro, Salvador e São Paulo. Em
janeiro de 2016 o Uber começou a operar em Campinas, sendo a primeira cidade do
interior a receber esse serviço. A última cidade a receber o serviço foi
Goiânia, em 29 de janeiro de 2016. Em 18 de março o Uber chegou a Curitiba. Apesar
de estar no Brasil há pouco tempo, o aplicativo já gera preocupação entre
taxistas brasileiros. Os sindicatos de taxistas alegam que a empresa estaria
violando a legislação nacional que regulamenta a profissão e preparam protestos
contra a empresa. Existem donos de empresas que possuem dezenas de placas que
são alugadas por até 2 mil reais por mês. Com a chegada do aplicativo, os
atuais locatários das placas poderiam simplesmente se cadastrar no serviço sem
ter que pagar mais este valor mensal, para se cadastrar acesse como ser motorista
Uber. No dia 28 de abril de 2015 a Justiça de SP determinou a suspensão liminar
do aplicativo Uber no Brasil, contudo em 04 de maio de 2015 a liminar foi
revogada. Voltando a ser novamente suspensa pela Câmara de São Paulo no dia
30/06/2015.[25] Segundo a própria empresa, o aplicativo promete gerar 30 mil
novos empregos no Brasil até o final de 2016. Atualmente, o Uber conta com 5
mil profissionais credenciados.
No país há um
grande descontentamento com os serviços prestados pelos taxistas, e segundo
relatos de alguns usuários do Uber, o atendimento dos motoristas cadastrados no
aplicativo seria de qualidade superior, já que o usuário qualifica o atendimento
prestado através do próprio aplicativo de forma instantânea, fazendo com que os
maus prestadores de serviço fossem retirados do aplicativo quando há muitas reclamações
dos usuários, dando um poder maior de fiscalização dos serviços por parte dos
usuários, além de em alguns casos serem mais baratos que os serviços prestados
pelos taxistas convencionais.
Há diversos
casos também de taxistas que agrediram motoristas do Uber, e em vários
protestos, sendo o mais recente o ocorrido no dia 11 de maior de 2016, segundo reportagem
da Folha de São Paulo quase matou um auxiliar de enfermagem, cujo carro foi
confundido com um veículo Uber:
Eles gritavam
'Pega! Pega! Mata! Mata! Tira ele do carro'", disse o auxiliar de
enfermagem Jorge Carlos Ferreira Santos, 44, cujo veículo foi atacado por
taxistas na noite de terça-feira (10) no centro de São Paulo. Na tarde desta
quarta-feira (11), Santos afirmou ter sido confundido com um motorista de Uber
e que avançou sobre o grupo por "medo de morrer" – os taxistas
fecharam a avenida 23 de Maio em protesto contra decisão do prefeito Fernando
Haddad (PT) de liberar, por decreto, o aplicativo em São Paulo. "Eu achei
que ia morrer", conta ele. Agora, ele diz temer sair de casa. Santos disse
em entrevista ao SPTV, da TV Globo, que os taxistas são "pessoas que
talvez estejam cegas de ódio, de raiva, e não têm onde descarregar.[5]
Devido a diversas agressões, houve uma
campanha nas redes sociais, para os usuários boicotarem os serviços de taxis
comuns devido a este lamentável episódio que certamente foi promovido pela “banda
podre” da profissão, já que todas as profissões existem os baderneiros e
aqueles que não aceitam protestar de forma pacífica e nem respeitar as leis do
país, o que faz com que a opinião pública fique prontamente do lado do Uber, já
que além de prestar um serviço superior, os motoristas do mesmo ainda são
agredidos ou ameaçados de agressão pelos maus taxistas[6].
Essas
agressões devem ser prontamente rechaçadas, pois não é com barbárie que se
defende a lei. Ainda que os taxistas possam ter argumentos jurídicos favoráveis
a sua causa, todos os cidadãos de bem são contra a violência como forma de
protestos, que em nossa democracia são proibidos, só são permitidos protestos
pacíficos que não atentem contra a vida ou o patrimônio de outros brasileiros
igualmente merecedores de respeito e proteção.
Portanto
feitas estas devidas observações e colocações, vamos analisar do ponto de vista
jurídico estritamente quem estaria com a suposta “razão”.
Em vários
países do mundo, os seus congressos ou parlamentos decidem quais profissões
devem ou não regulamentar. A profissão de taxista é uma profissão relativamente
simples que não exigiria a primeira vista uma regulamentação estatal. Em
diversos países profissões como advogados, médicos, engenheiros entre outras
são regulamentadas em lei, sendo que estas profissões menos complexas, como a
dos serviços de taxi são prestadas sem que haja uma regulamentação mais
completa.
Ocorre que era
assim no Brasil até o ano de 2011, quando os taxistas se mobilizaram junto aos
seus representantes políticos, e obtiveram êxito em regulamentar a profissão de
taxista em todo o território nacional, e impor requisitos legais para quem
deseja exercer a profissão em todo território nacional.
Trata-se da
Lei Nº 12.468, DE 26 DE AGOSTO DE 2011[7].
(Regulamenta a profissão de taxista; altera a Lei no 6.094, de 30 de agosto de
1974; e dá outras providências).
Do ponto de
vista acadêmico é questionável se a profissão de taxista por não ter uma
complexidade elevada como de outras profissões deveria ser regulamentada, mas
enfim, já que foi a lei deve ser observada, observando-se a máxima latina que
diz: "Dura lex, sed lex" é uma expressão em latim cujo
significado em português é "[A] LEI [É] DURA, PORÉM [É A]
LEI"[8].
Para quem não conhece a ciência jurídica, ela foi cunhada no antigo Império
Romano, quando da invenção da Lei escrita/codificada.
Antes da Lei
escrita, os juízes aplicavam a lei conforme interpretações pessoais e tradições
locais, o que gerava muita instabilidade jurídica, daí que surgiu este ditado,
fazendo com que todos respeitassem a Lei independente dos seus gostos pessoais.
Isto é importante de ser frisado, pois há na internet muita desinformação, e
muitos jovens pregam a desobediência civil das leis do país, por não
concordarem com as leis, nem com a própria existência do Estado, como no
movimento do “Imposto é roubo”[9]
propagados por institutos liberais radicais, que pregam que não se devem pagar
impostos, por considera-los uma intervenção indevida no patrimônio financeiro
das pessoas, e que está tendo bastante aderências de jovens pela internet.
Desta forma
por mais que gostemos ou não das inovações, como é o Uber, uma fantástica
inovação, as nossas Leis (do Brasil) não são revogadas por inovações
tecnológicas.
Partidários da
defesa do aplicativo Uber utilizam-se do artigo 140 da Constituição Federal que
defende a liberdade e a livre iniciativa como alicerces da nossa economia[10]:
Art. 170. A
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania
nacional;
II -
propriedade privada;
III - função
social da propriedade;
IV - livre
concorrência;
V - defesa do
consumidor;
VI - defesa do
meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução
das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca
do pleno emprego;
IX - tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo
único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (grifo nosso)[11]
Eles alegam
que o Uber estaria respeitando o livre mercado e a livre iniciativa e exercer
qualquer emprego, profissão ou trabalho amparado na Constituição Federal do
nosso país.
Ocorre que há
um pequeno e grande “porém”. Como Direito á a “Ciência” das “Exceções”, dos “poréns”, você estuda 5 (cinco) anos da
faculdade (Ou mais dependendo do caso) para sair falando “talvez”, “porém”, “contudo”,
“todavia”.
O grande “porém”
desta questão é o Parágrafo único que diz: “É assegurado a todos o livre
exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.”
Entre os
bacharéis em direito houve um movimento para o fim do Exame da Ordem chamado “MNBD
- Movimento Nacional dos Bacharéis de Direito”[12]
com as mesmas alegações, que a exigência da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil)
feria a liberdade do exercício de profissão de mais de 5 milhões de bacharéis
que estariam numa situação de “penumbra profissional”, já que só podem advogar
os bacharéis que passam no Exame, e só podem trabalhar com Direito os que
passam em concursos públicos, já que a profissão de paralegal (Bacharel em
Direito sem exame da OAB) não é regulamentada no país. Apenas os estagiários
podem trabalhar para advogados enquanto cursam a faculdade, período que é estendido
em alguns casos por pouco tempo, mas que depois se exaure deixando milhões de
pessoas formadas sem poder exercer a profissão.
Esse caso dos
bacharéis em Direito se assemelha a questão do Uber x Taxis, pois ambos
utilizam com argumento a liberdade de exercício profissional (UBER) x
regulamentação da profissão (TAXIS) como seus respectivos embasamentos teóricos
de sua “luta” jurídica, política, econômica e ideológica.
No caso dos
Bacharéis eles queriam revogar o inciso IV e § l° do art. 8° da Lei n°
8.906/94, extinguindo assim a prova da OAB.
No caso dos
Táxis a Lei que regulamenta a profissão diz:
Art. 1o Fica
reconhecida, em todo o território nacional, a profissão de taxista, observados
os preceitos desta Lei.
Art. 2o É atividade
privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor,
próprio ou de terceiros, para o transporte público individual
remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete)
passageiros.
O Artigo
segundo da “Lei dos Taxis”, diz claramente que:
1)
É privativa dos profissionais taxistas a
utilização de veículo automotor;
2)
Próprio ou de terceiros;
3)
Para o transporte público individual;
4)
Remunerado de passageiros.
Portanto a alegação de que o UBER seria
uma “carona remunerada”, não faz dos motoristas do Uber, por mais moderno que
seja, algo diferenciado como eles querem fazer crer.
Os veículos do Uber prestam exatamente o
serviço de transporte público individual remunerado de passageiros, que a Lei
diz que é atividade “privativa dos profissionais taxistas” a utilização de
veículos automotores para essa finalidade.
Ou seja, não importa o nome de “carona
remunerada” e nem que o serviço seja prestado por meio de aplicativo, isso não
muda em nada a definição da Lei Nº 12.468, DE 26 DE AGOSTO DE 2011.
Outro artigo da mesma Lei enumera quem
pode prestar esse serviço privativo da profissão de taxista:
Assim como no
Estatuto da Advocacia exige para o Advogado passar no Exame da OAB, não basta o
bacharel ser formado em Direito e sair por aí advogando, nem alguém ser médico
sem fazer faculdade de Medicina, o artigo terceiro da referida Lei elege alguns
requisitos para a pessoa ser Taxi, não bastando ela possuir um veículo e sair
prestando o serviço por conta própria:
Art. 3o A atividade
profissional de que trata o art. 1o somente será exercida por profissional que
atenda integralmente aos requisitos e às condições abaixo estabelecidos:
I - habilitação
para conduzir veículo automotor, em uma das categorias B, C, D ou E, assim definidas
no art. 143 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997;
II - curso de
relações humanas, direção defensiva, primeiros socorros, mecânica e elétrica
básica de veículos, promovido por entidade reconhecida pelo respectivo órgão
autorizatário;
III - veículo
com as características exigidas pela autoridade de trânsito;
IV -
certificação específica para exercer a profissão, emitida pelo órgão competente
da localidade da prestação do serviço;
V - inscrição
como segurado do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, ainda que
exerça a profissão na condição de taxista autônomo, taxista auxiliar de
condutor autônomo ou taxista locatário; e
VI - Carteira
de Trabalho e Previdência Social - CTPS, para o profissional taxista empregado.[13]
No caso de
serviços de transporte, nossa legislação diz em linhas gerais que é o Congresso
que deve regulamentar profissões em geral, e nos serviços de transporte, todos
respeitarão a legislação nacional, e no caso específico de transporte os
Estados e Municípios poderão “no que faltar” complementares a legislação.
Daí que várias
prefeituras de todo país tem a liberdade de ter regras próprias para o
exercício da profissão de taxista, com regulamentos que acharem apropriados,
mas é importante destacar que essa legislação Estadual e Municipal não pode contrariar
a Federal.
O inciso III,
por exemplo, do artigo terceiro da referida Lei diz:
“veículo com as características exigidas pela
autoridade de trânsito;”
Deste artigo,
por exemplo, resulta o fundamento de que cada prefeitura e órgão municipal de
trânsito podem exigir características específicas dos veículos em suas cidades,
como ser de determinada cor, por exemplo, daí resulta o fato de em algumas
cidades os táxis serem amarelos (Rio de Janeiro) ou ainda laranjas (Curitiba),
uma liberdade que a Legislação dá para cada cidade.
O Inciso IV
exige a certificação específica da cidade para exercer a profissão de taxista:
“IV -
certificação específica para exercer a profissão, emitida pelo órgão competente
da localidade da prestação do serviço;”
É nesse inciso
que os taxistas argumentam que é o que falta para os motoristas do Uber, a
bendita “certificação específica para exercer a profissão”, que são os
conhecidos alvarás, placas, pontos de taxi, nome que varia conforme a região do
país.
Essa licença
varia conforme a legislação municipal, em algumas cidades os taxistas podem por
motoristas auxiliares (aluguel do ponto ou placa), em outras não é permitido,
em outras só pode ter motorista auxiliar em caso de doença do titular.
Essas
variações todas são permitidas em Lei, mas desde que o taxista tenha a referida
licença do órgão municipal.
Para um
motorista do Uber alegar que não presta o mesmo serviço que os taxistas, ele
pode até ter razão do ponto de vista estritamente comercial (eles tem
características próprias determinada pela empresa Uber, prestam um serviço mais
barato e de melhor qualidade, são fiscalizados instantaneamente pelos
consumidores através do próprio aplicativo, e são remunerados de forma
diferenciada, além de serem chamados pelo próprio aplicativo), todas estas
características comerciais contudo não mudam o fato jurídico de que os
motoristas do Uber, juridicamente falando, utilizam as mesmas características
que são privativas em Lei dos taxistas:
1)
Utilizam veículos automotores;
2)
Cobram por suas corridas;
3)
Prestam serviço de transporte público individual
de passageiros;
Estas três
características são justamente a definição legal, em nosso país, que é
atividade privativa dos taxistas.
É por isso que
os taxistas dizem em todo o país que os motoristas do “Uber” são “ilegais”.
Isto não significa que o mesmo tem o direito de agredi-los nem destruir seus
veículos, mas deste ponto de vista estritamente jurídico os taxistas
convencionais estão com a “razão”.
É verdade que
a Lei não pode ser parâmetro exclusivo para a moral, igualmente nos memes[14]
que circulam em redes sociais como Facebook, onde dizem que o nazismo, a
escravidão entre outras atrocidades eram “previstas em Lei” e nem por isso eram
“morais e justificáveis”.
O fato é que o
Uber representa uma fantástica inovação, só que de fato o Brasil tem leis
próprias e elas devem ser observadas, por mais que os jovens se interessem pelo
anarquismo, nós não estamos num regime anarquista, e inovações não tem poder de
revogar leis (pelo menos por enquanto).
O interessante
é que no caso dos Bacharéis x Exame da OAB, o STF se manifestou sobre o caso e
deu sua decisão no caso concreto RE 603583 / RS - RIO GRANDE DO SUL Min. MARCO
AURÉLIO, Julgamento 26/10/2011:
TRABALHO –
OFÍCIO OU PROFISSÃO – EXERCÍCIO. Consoante disposto no inciso XIII do artigo 5º
da Constituição Federal, “é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer”. BACHARÉIS EM DIREITO –
QUALIFICAÇÃO. Alcança-se a qualificação de bacharel em Direito mediante
conclusão do curso respectivo e colação de grau. ADVOGADO – EXERCÍCIO
PROFISSIONAL – EXAME DE ORDEM. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no
artigo 48, inciso III, da Lei nº 4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei nº
8.906/94, no que a atuação
profissional repercute no campo de interesse de terceiros, mostra-se
consentâneo com a Constituição Federal, que remete às qualificações previstas
em lei. Considerações.
Decisão:
O Tribunal, por
unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso
extraordinário[15].
Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, licenciado, o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Ulysses Vicente
Tomasini; pela
Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça,
Secretária-Geral de Contencioso; pelo recorrido, o Dr. Ophir Cavalcanti Júnior,
Presidente do Conselho Federal da OAB; pela interessada, o Dr. Alberto Gosson
Jorge Júnior e,
pelo Ministério
Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da
República. Plenário, 26.10.2011. (Grifo Nosso). (Grifo Nosso)
Na referida ação
(Bacharéis x Exame da OAB) os Bacharéis também alegaram a violação do artigo
170 da CF sobre a livre iniciativa, mas não obtiveram êxito, lembrando que as
decisões passadas (jurisprudência) dos Tribunais superiores servem como
indicação de possíveis decisões futuras:
No mérito,
alegou que a Carta Federal permitiu à União legislar sobre condições para o
exercício de profissões, consoante preveem os artigos 5º, inciso XIII, e 170,
parágrafo único. Com esse fundamento, a lei federal estabeleceu a aprovação em
exame da ordem – inciso IV do artigo 8º da Lei nº 8.906/94. Argumentou
mostrar-se descabida a invocação dos princípios da presunção de inocência, do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como de
dispositivos da Lei Anti-Truste. Disse não haver quebra de isonomia, porquanto
o exame é exigido de todos os bacharéis igualmente, nada tendo com outras
carreiras, que são diferentes da advocacia e possuem tratamento distinto
conferido pelo legislador. Asseverou ser norma geral a Lei de Diretrizes e
Bases da Educação se comparada ao Estatuto da Advocacia, que é especial, daí a
inexistência de derrogação. Esclareceu que as universidades não são as únicas
instituições aptas a aferir se alguém tem ou não qualificação para exercer
certa profissão e4 Documento assinado digitalmente conforme inciso IV do artigo
8º da Lei nº 8.906/94 e a Carta de 1988. Houve a interposição de agravo ao
referido Regional, recebido sem eficácia suspensiva pelo relator.
Posteriormente, o agravo foi desprovido pela 4ª Turma do Regional – folha 166 a
169. À folha 82 à 85, a União ressaltou a nulidade da citação, porquanto o
autor a incluiu como litisconsorte passiva. Anotou não ter interesse no
processo, considerada a ausência de qualquer postulação formulada em face dela.
Apontou a respectiva ilegitimidade passiva. À folha 95 à 101, o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sustentou a inépcia da inicial. Salientou
ser parte ilegítima, pois cada seccional da Ordem possui personalidade jurídica
própria, motivo pelo qual caberia à seccional do Rio Grande do Sul responder ao
processo, considerado o disposto nos artigos 45, § 1º e § 2 º, e 58, inciso
VII, da Lei nº 8.906/94. No mérito, alegou que a Carta Federal permitiu à União
legislar sobre condições para o exercício de profissões, consoante preveem os
artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único. Com esse fundamento, a lei
federal estabeleceu a aprovação em exame da ordem – inciso IV do artigo 8º da
Lei nº 8.906/94. Argumentou mostrar-se descabida a invocação dos princípios da
presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa, bem como de dispositivos da Lei Anti-Truste. Disse não haver quebra de
isonomia, porquanto o exame é exigido de todos os bacharéis igualmente, nada
tendo com outras carreiras, que são diferentes da advocacia e possuem
tratamento distinto conferido pelo legislador. Asseverou ser norma geral a Lei
de Diretrizes e Bases da Educação se comparada ao Estatuto da Advocacia, que é
especial, daí a inexistência de derrogação. Esclareceu que as universidades não
são as únicas instituições aptas a aferir se alguém tem ou não qualificação
para exercer certa profissão que, no campo jurídico, o ensino é falho e
generalista, razão pela qual se impõe um exame específico para quem deseja
tornar-se advogado.[16]
Sobre os
fundamentos da decisão o Ministro do STF entende ser totalmente compatível a
exigência de regulamentações para exercer certas profissões num longo argumento
jurídico:
DA
PROPORCIONALIDADE E COMPATIBILIDADE ENTRE O EXAME DE CONHECIMENTOS DA ORDEM E A
GARANTIA CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
A liberdade de
exercício de profissão é um direito fundamental de elevada significância no
contexto constitucional. A garantia está intimamente ligada à construção da
personalidade, pois “onde trabalho e profissão são tarefas da vida e base da
vida, liberdade de profissão é uma parte da configuração da vida pessoal, sem a
qual desenvolvimento pessoal livre não seria imaginável” (Konrad Hesse,
Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, 1998, p.
322). Por ser pressuposto à realização plena de um projeto de vida, liberdade
de profissão e dignidade da pessoa humana estão inegavelmente relacionados.
Inimaginável pensar liberdade em plenitude quando se é compelido ao exercício
de determinada profissão ou são completamente vedadas as condições de acesso à
desejada. A invocação da dignidade, ao contrário do alegado pelo recorrido, não
é despropositada. A escolha de determinada profissão revela a opção por certo
modo de vida, que se converterá em esteio econômico do indivíduo – e quiçá da
família – de maneira que, quando o Poder Público condiciona ou simplesmente lhe
impede o exercício, nega-lhe um elemento importante da própria razão de
existir. No voto proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
nº 132, da relatoria do Ministro Ayres Britto, em que se versava questão
alusiva às uniões homoafetivas, fiz ver que a proteção ao projeto de vida e à
busca da felicidade tem alto valor existencial, regida pelo princípio da
dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, com a finalidade de assegurar a
liberdade de ofício, impõe-se ao Estado o dever de colocar à disposição dos
indivíduos, condições equitativas de acesso, os meios para que aquela seja
alcançada. Incumbe-lhe proporcionar a formação escolar, a preparação técnica,
as modalidades de aprendizagem e as práticas cujos conhecimentos mostrem-se
necessários ao exercício da atividade eleita. Esse dever entrelaça-se
sistematicamente com a previsão da cabeça do artigo 205 da Carta da República,
no que dispõe ser a educação direito de todos e dever do Estado e fazer-se
voltada à qualificação para o trabalho. No
tocante ao exercício, se o ofício é lícito, surge a obrigação estatal de não
opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais. Há o direito de
obterem-se as habilitações versadas em lei para a prática profissional,
observadas, igualmente, condições equitativas e as qualificações técnicas
previstas na legislação. Segundo o constitucionalista português Jorge Miranda,
a garantia compreende, ainda, “o
direito de não ser privado, senão nos casos e nos termos da lei e com todas as
garantias, do exercício da profissão” (Manual de Direito
Constitucional, v. 4, 1998, p. 441). Por esse fundamento, foi proibida a
interdição de estabelecimentos para compelir ao pagamento de tributos,
consoante se depreende dos Verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo. Em
ordem jurídica na qual prevaleça o princípio da liberdade de iniciativa – caso
da brasileira, conforme os artigos 1º, inciso IV, e 170, cabeça, da Carta
Federal –, a escolha e o exercício do ofício representam apenas a faceta
subjetiva, individual, daquela garantia maior de que as atividades econômicas
serão livres. Segundo proclamou o Tribunal Constitucional alemão, em julgado
sobre o tema, a garantia “protege a
liberdade dos cidadãos em um âmbito especialmente importante para a sociedade
moderna, caracterizada pela divisão do trabalho: garante aos particulares o
direito de adotar toda atividade que considerem apropriada como profissão, isto
é, em convertê- las em base do seu sustento” (BVerfGE 7, 377 in Jürgen
Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2009, p.
319). Observem que o direito à liberdade de acesso e exercício de profissão não
se esgota na perspectiva individual. A Lei Maior erigiu como fundamento da
República o valor social do trabalho – artigo 1º, inciso IV. Daí a importância
comunitária da garantia. Sob tal óptica, o trabalho mostra-se condições
equitativas de acesso, os meios para que aquela seja alcançada. Incumbe-lhe
proporcionar a formação escolar, a preparação técnica, as modalidades de
aprendizagem e as práticas cujos conhecimentos mostrem-se necessários ao
exercício da atividade eleita. Esse dever entrelaça-se sistematicamente com a
previsão da cabeça do artigo 205 da Carta da República, no que dispõe ser a
educação direito de todos e dever do Estado e fazer-se voltada à qualificação
para o trabalho. No tocante ao
exercício, se o ofício é lícito, surge a obrigação estatal de não opor
embaraços irrazoáveis ou desproporcionais. Há o direito de obterem-se as
habilitações versadas em lei para a prática profissional, observadas,
igualmente, condições equitativas e as qualificações técnicas previstas na
legislação. Segundo o constitucionalista português Jorge Miranda, a
garantia compreende, ainda, “o direito de não ser privado, senão nos casos e
nos termos da lei e com todas as garantias, do exercício da profissão” (Manual
de Direito Constitucional, v. 4, 1998, p. 441). Por esse fundamento, foi
proibida a interdição de estabelecimentos para compelir ao pagamento de
tributos, consoante se depreende dos Verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do
Supremo. Em ordem jurídica na qual
prevaleça o princípio da liberdade de iniciativa – caso da brasileira, conforme
os artigos 1º, inciso IV, e 170, cabeça, da Carta Federal –, a escolha e o
exercício do ofício representam apenas a faceta subjetiva, individual, daquela
garantia maior de que as atividades econômicas serão livres. Segundo proclamou
o Tribunal Constitucional alemão, em julgado sobre o tema, a garantia
“protege a liberdade dos cidadãos em um âmbito especialmente importante para a
sociedade moderna, caracterizada pela divisão do trabalho: garante aos
particulares o direito de adotar toda atividade que considerem apropriada como
profissão, isto é, em convertê- las em base do seu sustento” (BVerfGE 7, 377 in
Jürgen Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
2009, p. 319). Observem que o direito à liberdade de acesso e exercício de
profissão não se esgota na perspectiva individual. A Lei Maior erigiu como
fundamento da República o valor social do trabalho – artigo 1º, inciso IV. Daí
a importância comunitária da garantia. Sob tal óptica, o trabalho mostra-se necessário
para que sejam produzidos os bens essenciais à vida em sociedade, presente a
divisão social dos afazeres. Essa dimensão desvenda outro aspecto a ser
realçado: o constituinte originário limitou as restrições à liberdade de ofício
às exigências de qualificação profissional. Cabe indagar: por que assim o fez?
Ora, precisamente porque o trabalho, além da dimensão subjetiva, também ostenta
relevância que transcende os interesses do próprio indivíduo. Em alguns casos, o mister desempenhado
pelo profissional resulta em assunção de riscos – os quais podem ser individuais
ou coletivos. Quando o risco é predominantemente do indivíduo – exemplo dos
mergulhadores, dos profissionais que lidam com a rede elétrica, dos
transportadores de cargas perigosas, etc. –, para tentar compensar danos à
saúde, o sistema jurídico atribui-lhe vantagens pecuniárias (adicional de
periculosidade, insalubridade) ou adianta-lhe a inativação. São vantagens que,
longe de ferirem o princípio da isonomia, consubstanciam imposições
compensatórias às perdas físicas e psicológicas que esses profissionais sofrem.
Quando, por outro lado, o risco é suportado pela coletividade, então cabe
limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício, exatamente em função do
interesse coletivo. Daí a cláusula constante da parte final do inciso
XIII do artigo 5º da Carta Federal, de ressalva das qualificações legais
exigidas pela lei. Ela é a
salvaguarda de que as profissões que representam riscos à coletividade serão
limitadas, serão exercidas somente por aqueles indivíduos conhecedores da
técnica. A alusão à dignidade da pessoa humana há de ser lida sob esse prisma,
não se devendo levar o princípio às últimas consequências. Ao contrário
do que ocorreu no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 132 – em que estava em jogo o reconhecimento da existência de
entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, situação que se restringia
apenas a duas pessoas –, a liberdade de profissão não se resume à esfera
particular. Certas profissões, como as de médico, engenheiro, arquiteto, se
exercidas por pessoas despidas das qualificações técnicas necessárias, podem
resultar necessário para que sejam produzidos os bens essenciais à vida em
sociedade, presente a divisão social dos afazeres. Essa dimensão desvenda outro
aspecto a ser realçado: o constituinte originário limitou as restrições à
liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional. Cabe indagar:
por que assim o fez? Ora, precisamente porque o trabalho, além da dimensão
subjetiva, também ostenta relevância que transcende os interesses do próprio
indivíduo. Em alguns casos, o mister desempenhado pelo profissional resulta em
assunção de riscos – os quais podem ser individuais ou coletivos. Quando o
risco é predominantemente do indivíduo – exemplo dos mergulhadores, dos
profissionais que lidam com a rede elétrica, dos transportadores de cargas
perigosas, etc. –, para tentar compensar danos à saúde, o sistema jurídico
atribui-lhe vantagens pecuniárias (adicional de periculosidade, insalubridade)
ou adianta-lhe a inativação. São vantagens que, longe de ferirem o princípio da
isonomia, consubstanciam imposições compensatórias às perdas físicas e
psicológicas que esses profissionais sofrem. Quando, por outro lado, o risco é
suportado pela coletividade, então cabe limitar o acesso à profissão e o
respectivo exercício, exatamente em função do interesse coletivo. Daí a
cláusula constante da parte final do inciso XIII do artigo 5º da Carta Federal,
de ressalva das qualificações legais exigidas pela lei. Ela é a salvaguarda de
que as profissões que representam riscos à coletividade serão limitadas, serão
exercidas somente por aqueles indivíduos conhecedores da técnica. A alusão à
dignidade da pessoa humana há de ser lida sob esse prisma, não se devendo levar
o princípio às últimas consequências. Ao contrário do que ocorreu no julgamento
da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 – em que estava em
jogo o reconhecimento da existência de entidade familiar entre pessoas do mesmo
sexo, situação que se restringia apenas a duas pessoas –, a liberdade de
profissão não se resume à esfera particular. Certas profissões, como as de médico, engenheiro, arquiteto, se
exercidas por pessoas despidas das qualificações técnicas necessárias, podem
resultar em graves danos à coletividade. Foi essa lógica que conduziu à
imposição de pena privativa de liberdade para o exercício ilegal de profissão,
conforme o artigo 47 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Nesse
sentido, já proclamou o congênere alemão: A liberdade de exercer uma profissão
pode ser restringida na medida em que considerações racionais de bem comum o
façam parecer adequado; a proteção do direito fundamental se restringe à defesa
frente a uma inconstitucionalidade, que se pode dar, por exemplo, quando se
impõem condições excessivamente gravosas ou irrazoáveis. (BVerg 7, 377
in Jürgen Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
2009, p. 316). No fundo, o principal argumento do recorrente é a
desproporcionalidade da exigência contida no artigo 8º, inciso IV, da Lei nº
8.906/94. Isso porque alega, em síntese, que o exame não se presta à finalidade
para a qual foi instituído, um problema de adequação. Segundo articula, o
profissional da advocacia não pode ser presumido inepto para o exercício da
profissão após cursar todo o ensino superior. Deve haver, sim, punição se
cometer uma falta. Sustenta, então, a existência de violação ao subprincípio da
vedação do excesso. No parecer, a Procuradoria Geral da República aventou
ofensa ao núcleo essencial do direito fundamental à liberdade de profissão. Conforme consignado, a garantia da
liberdade de profissão teve por objetivo banir os privilégios ostentados pelas
corporações de ofício, que faziam o controle de acesso às profissões, criando
verdadeiras castas. Quanto a essas últimas alegações, o problema diz respeito à
proporcionalidade em sentido estrito. A esta altura, posso adiantar o
entendimento de que o exame de suficiência é compatível com o juízo de
proporcionalidade e não alcançou o núcleo essencial da garantia constitucional
da liberdade de ofício. Analiso o argumento do recorrente no sentido de que o
exame não pode ser considerado, só por si, como qualificação profissional, mas
como “avaliação da qualificação” previamente obtida. Prevendo o inciso em
graves danos à coletividade. Foi essa lógica que conduziu à imposição de pena
privativa de liberdade para o exercício ilegal de profissão, conforme o artigo
47 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Nesse sentido, já
proclamou o congênere alemão: A liberdade de exercer uma profissão pode ser
restringida na medida em que considerações racionais de bem comum o façam
parecer adequado; a proteção do direito fundamental se restringe à defesa
frente a uma inconstitucionalidade, que se pode dar, por exemplo, quando se
impõem condições excessivamente gravosas ou irrazoáveis. (BVerg 7, 377 in
Jürgen Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
2009, p. 316). No fundo, o principal argumento do recorrente é a
desproporcionalidade da exigência contida no artigo 8º, inciso IV, da Lei nº
8.906/94. Isso porque alega, em síntese, que o exame não se presta à finalidade
para a qual foi instituído, um problema de adequação. Segundo articula, o
profissional da advocacia não pode ser presumido inepto para o exercício da
profissão após cursar todo o ensino superior. Deve haver, sim, punição se
cometer uma falta. Sustenta, então, a existência de violação ao subprincípio da
vedação do excesso. No parecer, a Procuradoria Geral da República aventou
ofensa ao núcleo essencial do direito fundamental à liberdade de profissão.
Conforme consignado, a garantia da liberdade de profissão teve por objetivo
banir os privilégios ostentados pelas corporações de ofício, que faziam o
controle de acesso às profissões, criando verdadeiras castas. Quanto a essas
últimas alegações, o problema diz respeito à proporcionalidade em sentido
estrito. A esta altura, posso adiantar o entendimento de que o exame de
suficiência é compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançou o
núcleo essencial da garantia constitucional da liberdade de ofício. Analiso o
argumento do recorrente no sentido de que o exame não pode ser considerado, só
por si, como qualificação profissional, mas como “avaliação da qualificação”
previamente obtida. Prevendo o inciso constitucional uma hipótese de reserva
legal qualificada, isto é, de restrição a direito fundamental somente
admissível quando vinculada a certo fim, supostamente ausente no caso concreto,
haveria a inconstitucionalidade da exigência. O jogo semântico não impressiona.
Cabe reformular a alegação, pois o que verdadeiramente contesta o recorrente é
a adequação do exame à finalidade prevista na norma maior – assegurar que as
atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico
suficiente, de modo a evitar danos à coletividade.[17]
(Grifos Nossos)
Daí por isso
que o STF (Supremo Tribunal Federal) entendeu que exigir certas qualificações
técnicas algumas exigências legais, não ofende o princípio da livre iniciativa
da nossa Constituição Federal.
Podemos
indagar se o Legislador fez o certo ao regulamentar a profissão de taxista, mas
o fato é que o fez, não por ser uma profissão difícil tecnicamente, afinal
várias pessoas sabem dirigir um veículo, mas talvez pela segurança do próprio
passageiro, que pode perder sua vida por exemplo, num país altamente inseguro e
ser molestado pelo próprio motorista ou ter sua vida tirada em um acidente por
um motorista não qualificado devidamente.
Desta forma
por mais que podemos ser favoráveis ao Uber, do ponto estritamente jurídico,
apesar das paixões exacerbadas que o assunto provoca, do ponto de vista legal
das Leis do nosso país, a bola está com os taxistas.
Por mais que
as inovações são boas para toda a coletividade, elas não revogam as leis dos
países. Várias multinacionais tentam “globalizar” seus serviços e para isso
acabam violando as leis que são diferentes em cada país.
Se o Uber
gostaria de ser “regulamentado” deveria fazer um lobby legítimo no Congresso
Nacional igual os taxistas fizeram ao aprovar sua regulamentação em 2011.
Apesar dos
taxistas não estarem com a razão em agredir os motoristas do Uber, essa grande
empresa filiada ao Google, também está forçando uma situação ao limite, não só
no país, mas em vários países do mundo.
Se a lei é
arcaica a arena adequada para se discutir ideais no mundo democrático e
civilizado não são as ruas, mas o Congresso, neste ponto os taxistas já fizeram
a sua parte e regulamentaram sua profissão, se o Uber não quer mais “guerra nas
ruas” também não deveria desrespeitar as leis do nosso país.
Sou favorável
a inovações, elas são lindas, “belas e morais”, mas nossas leis também o são, e
devem ser respeitada por todos.
Nesta história
não há mocinhos nem vilões, são apenas interesses econômicos em jogo, e neste
quesito, pelo menos na área jurídica, os taxistas estão com a lei a seu favor,
se não poderíamos ver milhões de advogados “Sem OAB” advogando por aí, ou ainda
ver serem criadas “Ordens Alternativas dos Médicos” que não exigiriam para seus
médicos serem formados em medicina no Brasil, enquanto houver leis neste país,
não veremos esse verdadeiro “Ancapistão”[18]
ao estilo Mad Max[19]
em funcionamento no país. Enquanto o nome do país for “República Federativa do
Brasil” e não “República Anarco-Capitalista Sul Americana”, acreditamos que as
Leis devem valer na prática.
Se puderem
existir “taxistas” sem licença, também quero advogar, pois, não passei na OAB[20],
e médicos sem serem formados em Medicina. Sinceramente não quero viver num
mundo assim e você?
[1] O
Autor foi taxista por 3 (três) anos enquanto estudava Direito.
[2]
Escrito
por Paulo Eduardo (Chester) M. Pelegrini. Graduado em Direito e pós-graduado em Direito
Tributário (Instituto LFG). Autor dos livros: Capitalismo Trabalhista (Ideologia de centro) PELEGRINI, Chester
Martins. Capitalismo Trabalhista. Santos. São Paulo. 2013. Disponível a venda
na Amazon em: http://www.amazon.com/Capitalismo-Trabalhista-Portuguese-Edition-Pelegrini-ebook/dp/B00V0V4C4I Acesso em 6 nov. 2015. e Chave de Davi o Deus de Abraão (profecias bíblicas, filosofia da
religião) PELEGRINI, Chester Martins. A Chave de Davi o Deus de Abraão. O Reino
Milenar de Jesus após o Juízo Final. (1095-2355). Santos. São Paulo. 2013.
Disponível a venda na Amazon em: http://www.amazon.com.br/Chave-Davi-Deus-Abra%C3%A3o-1095-2355-ebook/dp/B00UY8VC32 Acesso
em 6 nov. 2015. ambos a venda na Amazon.br.
O autor é escritor por hobbie e também inovador. Criou três
inovações na área de TI, um chamado Linkode® (pagamento via celular com
códigos de barras) https://gru.inpi.gov.br/pePI/servlet/PatenteServletController?Action=detail&CodPedido=765640&SearchParameter=MU%208803246-9, patente
na qual foi depositada no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial)
em 2008 sob o número: MU 8803246-9 o outro Mimbdstar© (Manual de Instruções Multimídia de Bens
Duráveis) utilizado em grandes multinacionais na década passada de 2.000
registrado como propriedade intelectual no US
Copyright Office http://mimbdstar.blogspot.com.br/. E atualmente
do aplicativo de celular Gownow© de Comércio Eletrônico do qual é detentor dos
Copyrights (Direitos Autorais, ou seja, da propriedade intelectual) Disponível
em: http://gownowapp.blogspot.com.br/ Atualmente o autor escreve o livro: O DESAFIO
DO SÉCULO XXI – GOVERNO ÚNICO MUNDIAL - ESTADO FEDERALISTA MUNDIAL: UMA
PROPOSTA POLÍTICA OU UTOPIA SOCIAL? Introdução disponível em: http://governofederalistamundial.blogspot.com.br/ . Está cursando atualmente uma segunda
graduação, a de Relações Internacionais (RI) na Universidade Católica de Santos
(Unisantos).
[4] Ibi
idem 2.
[5]
Folha de São Paulo. Taxistas gritavam
'Mata!', diz dono de carro atacado em SP. 11 mai. 2016. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/05/1770131-eles-vieram-para-me-matar-diz-dono-de-carro-atacado-por-taxistas-em-sp.shtml
Acesso em 12 mar. 2016.
[6]
Não se pode generalizar, pois, em todas as profissões como policiais,
advogados, médicos, políticos entre outras, sempre existem os mais “maquiavélicos”
e que utilizam o mal para impor suas vontades acerca dos demais e que
infelizmente num país com pouco respeito as leis como o nosso, acabam por
muitas vezes obtendo êxito em aplicar seus métodos repugnantes de ameaça ou até
mesmo agressão.
[8]
A expressão se refere à necessidade de se respeitar a lei em todos os casos,
até mesmo naqueles em que ela é mais rígida e rigorosa. A expressão remonta ao
período de introdução das leis escritas na Roma Antiga; a legislação, até
então, era transmitida pela via oral, e por consequência sofria diversas
alterações por parte dos juízes, que as refaziam de acordo com tradições
locais, e introduziam uma série de interpretações pessoais, na medida em que
eram os detentores do poder de se referir a esta tradição oral. Com a
introdução das leis escritas, passaram a ser iguais para todos - e, como tal,
deviam ser respeitadas, por mais duras que fossem.
[9]
KOGOS, Paulo. Imposto é roubo, estado é
quadrilha, e outras considerações.
Instituto Ludwig Von Mises Brasil: Liberdade, Propriedade e Paz. 2013.
Disponível em: http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1748
Acesso em 12 mai. 2016.
[10]
De fato nossa Constituição Federal acatou os preceitos liberais na economia,
com algumas exceções.
[11]CF.
Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
Acesso em 12 mai. 2016.
[12]
Blog Exame da Ordem. Bacharéis em
Direito irão protestar contra o Exame da OAB na Praça dos Três Poderes.
Disponível em: http://blog.portalexamedeordem.com.br/bachareis-em-direito-irao-protestar-contra-o-exame-da-oab-na-praca-dos-tres-poderes
Acesso em 12 mai. 2016.
[14]
Tiras de humor ou políticas disseminadas em redes sociais como facebook em
forma de imagens.
[15]
Negar o Recurso quer dizer que eles indeferiram o pedido com base nestes
argumentos.
[16]
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2056975
Ação dos Bacharéis x Exame da Ordem, sítio STF. Acesso em 12 mai. 2016.
[17]
Ibi idem 13.
[18]
Nome pejorativo que os contrários aos ideais anarco-capitalistas denominam um
país anarquista capitalista imaginário sem nenhuma regra, lei ou governos “Estatais”.
[19]
Filme que retrata um local supostamente anárquico no deserto de algum país
imaginário.
[20]
O autor é formado em Direito, mas ficou para ser aprovado por 0,5 (meio), ponto
na segunda e última fase do Exame da Ordem. Se for assim também me considero um
advogado.
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